入冬以來(lái)，霧霾頻發(fā)。為治理霧霾，政府出臺了若干強制措施，如作業(yè)停工、車(chē)輛限行、灑水降塵等。建設工程作業(yè)極易產(chǎn)生揚塵，往往加劇霧霾污染，因此在霧霾天，政府部門(mén)常常拉響預警，要求工地全面停工。工程停工，導致工期延誤、機械擱置、人員窩工等損失，施工企業(yè)叫苦不迭。故此，本文嘗試探討：因霧霾天停工產(chǎn)生損失，施工企業(yè)能否進(jìn)行索賠？

一、關(guān)于霧霾停工的法律定性

（一）霧霾停工的情形

以西安為例。根據2018年10月31日發(fā)布的《西安市重污染天氣應急預案》規定：按照重污染天氣的發(fā)展趨勢和嚴重性，將霧霾預警劃分為三個(gè)等級，由低到高依次為黃色預警、橙色預警和紅色預警。同時(shí)霧霾應急響應與霧霾預警同步啟動(dòng)，應急響應分為3個(gè)等級，由低到高順序依次為Ⅲ級響應(對應黃色預警)、Ⅱ級響應(對應橙色預警)和I級響應(對應紅色預警)。每一級應急響應措施均包括強制性減排措施要求。如：Ⅲ級應急響應中的強制性減排措施中規定“全市范圍內除地鐵、搶修搶險和特殊需要外的建設、出土、拆遷、建筑垃圾消納場(chǎng)等施工單位停止涉土作業(yè)，各類(lèi)工地禁止噴涂粉刷、護坡噴漿、建筑拆除、切割、土石方等施工作業(yè)（塔吊或地下施工等不受影響）”；Ⅱ級應急響應中的強制性減排措施中規定“全市除地鐵、搶修搶險和特殊需要外的建設施工單位停止室外作業(yè)（塔吊或地下施工等不受影響）”；I級應急響應中的強制性減排措施更是嚴于Ⅱ級。因此，政府強制停工的情形與霧霾預警等級及單項工程內容有關(guān)。另一種霧霾停工是個(gè)別企業(yè)因自身治污減霾措施不到位，導致政府部門(mén)要求其停工整改。

（二）試析霧霾停工的法律定性

關(guān)于霧霾天政府強令停工的法律定性，目前司法實(shí)務(wù)中主要觀(guān)點(diǎn)是不可抗力說(shuō)。此種說(shuō)法認為，霧霾天停工的主要原因是政府為了防治揚塵污染，強令一定區域內的所有施工企業(yè)統一停工的政府行為，另霧霾天是否一定停工且停工的天數在簽訂施工合同無(wú)法準確預見(jiàn)。因此霧霾停工屬于不可準確預見(jiàn)、不能避免且不能克服的政府行為，應認定為不可抗力情形。

對于不可抗力說(shuō)，筆者持否定意見(jiàn)。理由：首先，關(guān)于不可抗力，我國《民法總則》規定，不可抗力是指不能預見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀(guān)情況。不可抗力，主觀(guān)上要求根據一般人的預見(jiàn)能力及現有的科學(xué)技術(shù)水平，在合同簽訂時(shí)對事件確定發(fā)生不能預見(jiàn)；客觀(guān)上要求該事件的發(fā)生是無(wú)法避免且憑借一般人的最大努力是不能克服的。關(guān)于不可抗力法律只是采用概括描述的方式定義，并沒(méi)有列舉具體情形。實(shí)踐中，人們經(jīng)常將自然災害、社會(huì )異常事件認定為不可抗力，如地震、臺風(fēng)、海嘯、戰爭、瘟疫、暴亂等事件。關(guān)于霧霾天政府要求工程停工的情形，因現在霧霾天停工已是常態(tài)，施工企業(yè)在合同簽訂時(shí)有能力預見(jiàn)到，所以霧霾停工不符合不可抗力的不能預見(jiàn)之特征；其次，霧霾停工不是必然發(fā)生的。隨著(zhù)政府防治污染的治理力度，多種措施齊發(fā)并進(jìn)，我國的天氣狀況向好態(tài)勢發(fā)展，因此霧霾停工在認識的發(fā)展上是可避免事件和可克服事件。因此，筆者認為霧霾天停工不屬于不可抗力事件。

筆者認為，霧霾天政府強制要求停工的行為應認定為行政命令。行政命令指的是行政主體依法要求相對人進(jìn)行一定的作為或不作為的意思表示。霧霾天停工是政府部門(mén)根據國家治污減霾政策規定，要求所有工程停工的單方面意思表示，其是政府宏觀(guān)調控的統一行為，與建設方及施工企業(yè)無(wú)關(guān)，因此霧霾天停工屬于行政命令。對于個(gè)別施工企業(yè)因自身治污減霾措施不到位，導致政府部門(mén)對其專(zhuān)門(mén)下達要求其停工整改的情形，應屬于行政處罰。

二、施工企業(yè)如何避免因霧霾停工而受損

（一）針對因行政處罰導致工程停工的情形

 針對個(gè)別因治污減霾措施不到位的施工企業(yè)，導致政府部門(mén)對其作出停工的行政處罰決定的情形，建議施工企業(yè)在與建設方簽訂建設工程施工合同時(shí)，將防治揚塵污染費用計入合同總價(jià)。根據我國《大氣污染防治法》的有關(guān)規定，工程造價(jià)中應當包括防治揚塵污染的費用。實(shí)務(wù)中，防治揚塵污染的費用比例為工程造價(jià)的0.4%，且此費用不可減免。因此，對于此種情形，屬于施工企業(yè)自身管理的問(wèn)題，其應當自行承擔停工造成的所有損失。

（二）針對因行政命令導致工程停工的情形

 1、合同明確約定霧霾天停工為免責事由

索賠分為合同內索賠、合同外索賠和道義索賠三類(lèi)，三者的主張難度依次增強。如果施工企業(yè)主張索賠，合同是最有力的依據。建設工程屬于民事法律行為范疇，遵從“約定大于法定”的民事原則，所以建議施工企業(yè)在與建設方簽訂建設工程施工合同時(shí)，將霧霾停工的情形明確約定為免責事由，且約定因霧霾天停工導致的工期延誤、機械損失及人員窩工等損失給予補償，為后期索賠提供合同依據。

2、索賠事件發(fā)生后，積極按照合同約定程序向建設方索賠目前，很多建設工程施工合同的簽訂主要是參考住建部發(fā)布的《建設工程施工合同》范本。

2017年國家工商行政管理總局、住房和城鄉建設部聯(lián)合發(fā)布的《建設工程施工合同》示范文本中通用條款19.1條主要是關(guān)于承包人索賠程序的約定。該示范文本約定索賠的程序為，索賠事件發(fā)生后28天內施工方必須向監理方提出索賠意向，且在索賠意向書(shū)發(fā)出后28天內，向監理方提交正式的索賠報告，明確延期的天數、追加的具體款項金額及必要的證據材料。超過(guò)期限主張索賠，喪失要求追加付款和（或）延長(cháng)工期的權利。其約定了“索賠逾期喪失規則”。實(shí)踐過(guò)程中，我們很多施工企業(yè)的索賠意識非常單薄，且對索賠程序不是很清楚。往往是索賠事件發(fā)生后，不積極主張，積累到結算時(shí)才向建設方一并主張。結算才主張索賠，為時(shí)已晚也，主動(dòng)權利已扭到到建設方，一旦發(fā)生訴訟糾紛，施工企業(yè)必將失去索賠權利。

筆者建議，建設工程施工合同在履行的過(guò)程中，一旦出現合同約定的可以延長(cháng)工期或者追加付款的事件，施工企業(yè)應及時(shí)向建設方提出索賠要求。另一方面，施工企業(yè)在與建設方簽訂《建設過(guò)程施工合同》時(shí)，應根據自己項目的針對索賠的反應情況，將合同通用條款中主張索賠的期限進(jìn)行適當的延長(cháng)，避免未及時(shí)索賠權利喪失的情形出現；再者，通過(guò)培訓學(xué)習提升項目經(jīng)理的索賠意識，加強其項目管理過(guò)程中及時(shí)索賠的行動(dòng)。

3、如合同未約定霧霾天停工的處理辦法，基于公平原則，施工企業(yè)與建設方合理分擔損失。

根據上述分析，霧霾停工不屬于不可抗力的情形。如果合同中亦未將此種情形約定為免責事由，施工企業(yè)能否主張索賠？

筆者認為：在建筑工程施工過(guò)程中，由于政府大氣污染防控的要求，要求施工企業(yè)統一停工，導致施工企業(yè)產(chǎn)生損失。雖然從建設方角度分析，霧霾停工是在合同簽訂時(shí)是可預見(jiàn)的商業(yè)風(fēng)險，施工方在投標報價(jià)時(shí)應已考慮霧霾停工造成的損失。但是，客觀(guān)分析，霧霾停工屬于非當事人過(guò)錯導致的損失，且該損失無(wú)法克服。根據公平原則，建設方作為建筑工程的所有權人，且最終受益建筑工程，其應與施工企業(yè)合理分擔霧霾停工導致的損失。參考不可抗力的處理原則，霧霾停工引起的工期延誤予以順延，霧霾停工造成的損失由施工企業(yè)自行承擔。

綜上，霧霾天停工存在兩種情形。一種是因施工企業(yè)自身治污減霾措施不到位，導致政府要求其停工。因治污減霾的費用已包含在工程造價(jià)里，此種情形停工，施工企業(yè)應自行承擔損失且無(wú)權要求工期順延。另一種是霧霾嚴重程度達到橙色或紅色預警，政府要求所有室外作業(yè)工程或室內外作業(yè)工程停工的情形。此種情形停工不屬于不可抗力事件，施工企業(yè)最好在建設工程施工合同中將其約定為免責事由。如果合同未作約定，根據公平原則，可以參考不可抗力的處理辦法要求工期予以順延，但是針對霧霾停工造成的損失，施工企業(yè)無(wú)權要求補償。